Schnellkontakt Arbeitsrecht - Nebentätigkeit
Die Zulässigkeit von Nebentätigkeiten.Unter einer Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit des Arbeitnehmers zu verstehen, die neben der Arbeit für den Hauptarbeitgeber ausgeübt wird, also zum Beispiel
- der Nebenjob bei einem anderen Arbeitgeber
- ein zweiter Job beim Hauptarbeitgeber
- selbständige Nebentätigkeit im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags und auch
- unentgeltliche und / oder ehrenamtliche Tätigkeiten.
Grundsätzlich ist eine Nebentätigkeit erlaubt, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht vorschreiben kann, welchen Aktivitäten er außerhalb des Arbeitsverhältnisses nachzugehen hat.
Aber:
Keine Regel ohne Ausnahme. Es gibt Konstellationen, in denen die
Ausübung einer Nebentätigkeit unzulässig ist:
Die Ausübung einer Nebentätigkeiten ist vor allem in den folgenden Fällen unzulässig:
- Wenn der Arbeitnehmer durch die Nebentätigkeit so in Anspruch genommen wird, daß er seine Verpflichtungen aus dem Hauptarbeitsverhältnis nicht oder nicht ausreichend erfüllen kann, weil er etwa ständig zu müde oder unaufmerksam ist.
- Wenn der Arbeitnehmer mit der Nebentätigkeit zu seinem Hauptarbeitgeber wettbewerbsrechtlich in Konkurrenz tritt.
- Wenn die Arbeitszeiten von Haupt- und Nebentätigkeit zusammengenommen die nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG), dort § 3, zulässige Höchstdauer von 8 bzw. 10 Stunden täglich überschreitet.
- Wenn die Nebentätigkeit während des Erholungsurlaubs ausgeübt wird, § 8 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz).
- Wenn der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist und während der Dauer der Krankschreibung eine andere Nebentätigkeit ausübt, die den Heilungsprozeß verzögert.
- Bei
Angestelltenverhältnissen des öffentlichen Dienstes ist vor Aufnahme
der Nebentätigkeit eine entsprechende Genehmigung des Dienstherrn
einzuholen
Besprechung
des BAG-Urteils
vom 11.12.2001, 9 AZR 464/00
(veröffentlicht
in: Der Betrieb, DB 2002 S. 1507)Das nachfolgend erörterte Grundsatzurteil des Bundesarbeitsgerichts ist von Ende 2001, die Rechtslage ist auf aktuelle Dienstverhältnisse gleichwohl übertragbar.
Ausgangspunkt der Überlegungen sind die in Arbeitsverträgen häufig anzutreffenden Klauseln, die den Arbeitnehmer verpflichten, die Aufnahme einer Nebentätigkeit dem (Haupt-)Arbeitgeber zuvor anzuzeigen bzw. von diesem genehmigen zu lassen, oder die eine Nebentätigkeit gar ganz verbieten.
1.
Absolutes Nebentätigkeitsverbot
Einigkeit herrscht in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls insoweit, als daß absolute Nebentätigkeitsverbote mit dem grundgesetzlichen Recht auf freie Berufswahl, Art. 12 I GG, daß auch die Freiheit schützt eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen, unvereinbar und deshalb bestandserhaltend dahingehend auszulegen sind, daß nur solche Nebentätigkeiten des AN untersagt sind, die konkret betriebliche Belange des AG beeinträchtigen, etwa in Form seiner Wettbewerbsinteressen 1.
2.
Erlaubnisvorbehalt
Von einem Nebentätigkeitsverbot zu unterscheiden ist aber die sog. Erlaubnis-vorbehaltsklausel, die die Aufnahme einer Nebentätigkeit von der Zustimmung des AG abhängig macht. Diese Klausel begründet also zunächst eine Informationspflicht des AN, indem sie ihm auferlegt, vor Aufnahme einer Nebentätigkeit die Genehmigung des AG einzuholen.
Der Umfang und Inhalt dieser in zahlreichen Arbeitsverträgen anzutreffenden Klausel stand in der vorliegenden Entscheidung des BAG im Mittelpunkt.
Nach dem konkreten Sachverhalt hatte der AN seinen AG über eine von ihm betriebene Nebentätigkeit nicht informiert. Nachdem der AG jedoch von der Nebentätigkeit seines AG erfahren hatte, mahnte er diesen unter Hinweis auf die arbeitsvertragliche Genehmigungsklausel ab.
Der AN klagte in der Folge auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte und berief sich insbesondere darauf, daß die Klausel ihn in seinem Grundrecht auf freie Berufswahl nach Art. 12 I GG beeinträchtige. Darüber hinaus sei ein konkreter Zusammenhang zwischen der vom AG behaupteten Minderleistung des AN und der Nebentätigkeit nicht dargelegt worden, somit habe eine arbeitvertragliche Pflichtverletzung des AN gar nicht vorgelegen.
Dieser Argumentation folgte das Gericht indes nicht.
2.1
Inhalt und Umfang der Erlaubnisvorbehaltsklausel
Zunächst stellte es klar, daß die Erlaubnisvorbehaltsklausel es dem AG nicht erlaubt, Nebentätigkeiten des AN willkürlich zu verbieten, sondern daß dieser einen (klagbaren) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung hat, sofern eine Beeinträchtigung betrieblicher Belange nicht zu erwarten ist. Der Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen. Er dient nur dazu, dem AG bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob betriebliche Interessen beeinträchtigt werden und verstößt deshalb auch nicht gegen Art. 12 I GG 2.
(Es ist in diesem Zusammenhang vielleicht noch darauf hinzuweisen, daß der AN den AG gerichtlich verpflichten lassen kann, die Erlaubnis zur Aufnahme einer Nebentätigkeit zu erteilen. Der Arbeitgeber hingegen hat nach in der Rechtsprechung vertretener Auffassung 3 keinen direkten Unterlassungsanspruch gegen den AN, der eine nicht genehmigte Nebentätigkeit ausübt. Somit verbleibt dem AG letztlich nur das arbeitsrechtliche Instrument der Abmahnung, um die ungenehmigte Nebentätigkeit seines AG zu unterbinden.)
2.1.1
Anzeige jeglicher Nebentätigkeit
Aus diesem Grunde und um vor allen Dingen dem eigentlichen Sinn und Zweck der Klausel gerecht zu werden, nämlich es dem Arbeitgeber zu ermöglichen, eine mögliche Beeinträchtigung der betrieblichen Belange beurteilen zu können, ist die Erlaubnisvorbehaltsklausel zunächst wörtlich, nämlich so zu verstehen, daß jede Nebentätigkeit durch den AN anzuzeigen ist. Nach Auffassung des BAG ist der AN dadurch auch nicht unverhältnismäßig in seinem Grundrecht aus Art. 12 I GG betroffen.
2.1.2
Einschränkungen
Fraglich ist, ob nicht Umstände denkbar sind, die ein Informationsinteresse des AG als nicht so gewichtig erscheinen lassen und somit eine generelle Anzeige von Nebentätigkeiten durch den AN nicht gebieten.
So wird zu beachten sein, daß solche Nebentätigkeiten, für die der AN einen offensichtlichen Genehmigungsanspruch besitzt, aus dem Zustimmungsvorbehalt des AG herausfallen und somit vom AN gar nicht erst anzuzeigen sind, da ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Kenntnis solcher Tätigkeiten nicht anzuerkennen ist 4. Diese Lösung berücksichtigt in ausreichendem Umfang die vom BAG entwickelten Grundsätze gerade im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte des AN (Selbstbestimmungsrecht) und seine Berufsfreiheit, Art. 2 I, 12 GG.
Es wird im folgenden noch weiter darauf einzugehen sein, wann die Anzeigeverpflichtung des AN darüber hinaus entfällt.
3.
Auskunfts- und Informationsanspruch aus § 242 BGB
Ferner ist zunächst aber anzumerken, daß die Rechtsprechung einen Auskunfts- und Informationsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer hinsichtlich der Aufnahme einer Nebentätigkeit auch aus § 242 BGB herleitet 5.
Demnach kann der AN aus der arbeitsvertraglichen Treue- und Rücksichtspflicht heraus verpflichtet sein, eine Nebentätigkeit dem AG anzuzeigen, soweit die Aufnahme der Nebentätigkeit mit der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht vereinbar ist und somit eine Verletzung der Arbeitspflicht darstellte 6. Dieser Punkt spielt in der vorliegenden Entscheidung allerdings keine tragende Rolle und soll nur der Vollständigkeit wegen erwähnt werden.
Darüber hinaus fügt sich die aufgezeigte Betrachtungslage aber auch systematisch in den rechtlichen Komplex der Nebentätigkeit ein, insbesondere wenn das Augenmerk auf gesetzliche Schranken für Nebentätigkeiten fällt.
Eine solche gesetzliche Beschränkung von Nebentätigkeiten enthalten nach allgemeiner Auffassung auch die Vorschriften des ArbZG 7.
4.
Bestimmungen des ArbZG
Bestehen mehrere Beschäftigungsverhältnisse, dürfen diese gemäß § 3 ArbZG kumulativ die gesetzliche Höchstgrenze der Arbeitszeit nicht überschreiten. Anderenfalls hat dies nach ständiger Auffassung des BAG zur Folge, daß bei einer erheblichen Überschreitung der Höchstarbeitsgrenze das weitere Arbeitsverhältnis nichtig ist 8.
Auf diese Frage kommt es allerdings nicht weiter an, wenn es darum geht, den Auskunfts- und Informationsanspruch des Arbeitgebers aus der Erlaubnisvorbehaltsklausel zu konkretisieren.
Während in früheren höchstrichterlichen Entscheidungen nicht so recht die entscheidende Frage beantwortetet wurde, ob den Arbeitnehmer auf Grund einer Erlaubnisvorbehaltsklausel eine umfassende Informationspflicht treffe, bejaht das BAG eine solche Aufklärungs- und Informationspflicht nunmehr ausdrücklich unter Hinweis auf die Vorschriften des ArbZG:
„Das öfffentliche Arbeitszeitrecht setzt im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers und der Sicherheit am Arbeitsplatz (§ 1 I ArbZG) der zulässigen Arbeitszeit Grenzen.“ Das Gericht führt weiter aus, daß die Einhaltung der Höchstarbeitszeit vom Arbeitgeber als dem Adressaten der Arbeitsschutzvorschriften zu überwachen ist.
In § 3 ArbZG ist eine Höchstarbeitszeit festgelegt, die der Arbeitnehmer nicht überschreiten darf, wobei gem. § 2 I 1 HS. 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern zusammenzurechnen sind.
Verstöße gegen die Vorschriften des ArbZG sind nur gegenüber dem Arbeitgeber sanktionsbewehrt, vgl. § 22 ArbZG, während der Arbeitnehmer fast risikolos eine „Selbstausbeutung“ betreiben darf.
So aber scheint es nur konsequent, dem Arbeitnehmer im Gegenzug eine Informations- und Aufklärungspflicht aufzuerlegen, da anderenfalls der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen aus dem ArbZG gar nicht nachkommen könnte und so ständig Gefahr liefe, die Einhaltung der Arbeitszeiten nicht kontrollieren zu können und letztlich ungewollt eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit zu begehen.
Diese Lösung ist letztlich interessengerecht, da sie einerseits den AN nicht schwerwiegend in seinen grundrechtlichen Positionen beeinträchtigt, andererseits sie es dem AG erlaubt zu prüfen, ob betriebliche Belange zu besorgen sind, wozu eben auch die Einhaltung der Höchstarbeitszeitgrenzen gehört.
4.1
Einschränkungen
Es bleibt aber zu beachten, daß nach Auffassung des BAG ein Informationsanspruch des Arbeitgebers unter Berufung auf das ArbZG nur besteht, „soweit eine Überschreitung der danach geltenden Grenzen nicht ausgeschlossen werden kann“. Fraglich bleibt bei dieser Formulierung allerdings, wann aus Perspektive des AG eine Überschreitung der Höchstarbeitszeit überhaupt ausgeschlossen werden kann; fraglos ist dies der Fall bei Arbeitsverhältnissen, die bereits das gesamte oder annähernd das gesamte nach dem ArbZG erlaubte Arbeitszeitkontigent ausschöpfen. Bei geringerem Umfang des Arbeitsverhältnisses dagegen wird das Interesse des Arbeitgebers als durchaus geringer einzuschätzen sein, mit der Folge, daß der Genehmigungsvorbehalt des AG nicht greift.
5.
Fazit
Das BAG bejaht einen eigenständigen Prüfungsanspruch des AG nunmehr explizit unter Hinweis auf die Bestimmungen des ArbZG.
In Ansehung dieser jüngsten Rechtsprechung dürfte jedem Arbeitgeber anzuraten sein, eine Nebentätigkeit seinem AG zuvor anzuzeigen, insbesondere dann, wenn durch die Nebenbeschäftigung die gesetzliche Höchstarbeitszeit überschritten würde oder wenn das bestehende Arbeitsverhältnis einen solchen zeitlichen Umfang hat, daß aus der Perspektive des AG eine etwaige Nebentätigkeit seines AN den vom ArbZG gezogenen Rahmen typischerweise überschreiten würde.
Es wird aber auch weiterhin zu beachten sein, daß nur berechtigte betriebliche Interessen einen Informationsanspruch des AG zu tragen vermögen, das heißt dann im Umkehrschluß, daß bei einem zeitlich beschränkten Arbeitsverhältnis der Informationsanspruch des AG sich nicht mehr ohne weiteres aus dem ArbZG herleiten ließe.
Konsequenterweise liegen die materiellen Voraussetzungen einer Abmahnung also bereits dann vor, wenn der AN seiner Informationspflicht nicht nachkommt, unabhängig davon, ob nun letztlich ein Genehmigungsanspruch bestünde oder nicht, denn die Nichtanzeige einer Nebentätigkeit stellt einen Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche (Informations-)Pflicht dar. Einer anderen Auffassung, die die materiellen Voraussetzungen der Abmahnung nur dann für gegeben hält, wenn objektiv kein Genehmigungsanspruch des AN besteht, ist entgegenzuhalten, daß ohne jede arbeitsrechtliche Sanktionsmöglichkeit zunächst in Form der Abmahnung die Genehmigungsklausel für den AG praktisch sinnlos würde 9.
Fußnoten
1 BAG DB 77, 545; AP Nr. 68 zu § 626; vgl. für kaufmännische Angestellte §§ 60, 61 HGB; weitergehend, nämlich unwirksam: LAG Nürnberg v. 25.07.1996, NZA 1997, 547
4 BAG, 28.06.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB = BB 1977, 144; Preis, Arbeitsrecht, § 288, Schmidt Verlag, Köln, 1999;
5 BAG, 18.01.1996, 6 AZR 314/95, NZA 1997, 41; AP Nr. 12, 13 zu § 242 BGB; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im ArbeitsR, S. 535
9 so auch Hunold, NZA 1995, 558, 559
